פסק-דין בתיק ע"פ 6460/12

השופט י' עמית:

1.        המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט צ' סגל) בעבירת שוד מזוין, לפי סעיף 400(א) ו-(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ונדון לארבע שנות מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי, וכן נפסק פיצוי כספי בסך 5000 ש"ח לטובת המתלונן.

           כנגד הכרעת הדין הוגש הערעור שלפנינו.

2.        על פי האמור בכתב האישום ובהכרעת הדין, ביום 16.11.2008 בסביבות השעה 1:30 לפנות בוקר המערער הגיע יחד עם אדם נוסף, שזהותו אינה ידועה, לקרבת ביתו של המתלונן בשכונת הגבעה הצרפתית בירושלים. בעת שהמתלונן, ששב באותה שעה לביתו, עמד להחנות את רכבו, המערער נכנס במהירות עם רכבו לחנייה בה תכנן המתלונן לחנות. בלית ברירה נסע המתלונן למקום חנייה סמוך הנמצא בצידו השני של הכביש. אולם אז הוציא המערער את רכבו מהחנייה, עצר אותו במקביל לרכבו של המתלונן ולאחר מכן נסע לאחור ופגע ברכבו של האחרון. המתלונן יצא מרכבו במטרה לאמוד את מידת הנזק שנגרמה לרכבו. כאשר שאל את המערער לפשר מעשיו השיב לו האחרון "אני לא יודע, אני שתוי". המערער, שהבחין כי המתלונן השאיר את רכבו מונע וכי דלת הרכב פתוחה, נכנס במהירות לרכבו של המתלונן והסיעו מחוץ לחנייה תוך שהוא דורס את המתלונן ומוחץ אותו כנגד רכב אחר שחנה בסמוך למקום האירוע. בשלב זה נמלט האדם הנוסף שהיה עם המערער עם הרכב מן המקום, כאשר המערער נוסע אחריו כשהוא נוהג ברכבו של המתלונן. המתלונן נפצע בראשו וברגלו השמאלית ופציעתו חייבה את אשפוזו למשך שלושה ימים. הרכב הגנוב אותר עוד באותו הלילה בכפר עזריה באמצעות מכשיר איתוראן שהותקן ברכב, לאחר שדורדר במורד המדרון. בסמוך למקום ניצבו שלושה חשודים וביניהם המערער.

3.        אין מחלוקת כי האירוע המתואר לעיל אכן התרחש, אלא שהצדדים חלוקים לגבי זהות המבצע. באשר לטענת המערער, לא הוא שביצע את העבירות מושא כתב האישום אלא אדם אחר, ובתום פרשת הראיות אף העלה בא-כוחו טענת "אין להשיב לאשמה", שנדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 4.12.2011.

4.        בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת התביעה, שהתבססה בעיקרה על זיהויו של המערער על ידי המתלונן במסדר זיהוי שנערך ביום 20.11.2008 ועל עדותו של המתלונן, לצד מארג של ראיות נסיבתיות, שעליהן אעמוד בהמשך. בית המשפט המחוזי קבע כי מכלול הראיות שבפניו מוכיח את מעורבותו של המערער באירוע והרשיע אותו בעבירת שוד מזוין.

5.        קו ההגנה בו נקט המערער לאורך כל הדרך הוא כי אדם אחר ביצע את העבירה המיוחסת לו. לגרסתו, בשעת האירוע ישן בביתו וניעור למשמע זעקותיה של אימו המתגוררת בבית הסמוך, שנעורה משנתה עקב קול רעש חזק, שבדיעבד התברר היה קולו של הרכב הגנוב מידרדר במדרון. לטענת המערער, הלכה למעשה לא זיהה אותו המתלונן במסדר הזיהוי, אלא הצהיר תחילה "זה הכי קרוב" (כפי שמופיע בפרטיכל מסדר הזיהוי, ת/1) ורק לאחר שבא כוח המערער דאז שאל "למה לקח לך הרבה זמן לזהות אותו?", ובכך אישר את נכונות הזיהוי, הביע המתלונן ביטחון בזיהוי. עוד טוען המערער כי אף הראיות הנסיבתיות שאליהן התייחס בית המשפט המחוזי אינן משכנעות. לחיזוק טענותיו  מציין המערער כי בתום חקירת המקרה שוחררו כל העצורים בפרשה ותיק החקירה נגדו נסגר מחוסר ראיות. ורק בשל עמדת המתלונן חזרה בה המשיבה והגישה כתב אישום.

          בנוסף לטענותיו אלה, טוען המערער כי חקירת האירוע לקתה במחדלים רבים אשר גרמו לו נזק ראייתי, ואלמלא אותם מחדלי חקירה הגנתו הייתה מוכחת. בין מחדלים אלה מונה המערער את העובדה שלא בוצעו מחקרי תקשורת, לא נלקחו טביעות אצבע מהרכב הגנוב ולא נבדקה טענה האליבי אשר העלה בהודעותיו במשטרה.

דיון והכרעה

6.        עיקר המחלוקת במקרה הנידון נסב על שאלת זיהוי המערער במסדר הזיהוי ואמינות המתלונן. כאמור, המערער גורס כי מסדר הזיהוי בעייתי, חסר ולא ניתן לייחס משקל לראיה זו, וכי גם עדותו של המתלונן בבית משפט קמא לא תרמה לחיזוק עמדת התביעה.

           אקדים ואומר כי טענות אלו, שהן עמוד התווך של הערעור, דינן להידחות.

7.        משקלו של מסדר זיהוי כראיה נקבע על פי מבחן כפול של אמינות הזיהוי, הנשענת על עמידה בכללים למסדר זיהוי תקין, ואמינות המזהה בעיניו של בית המשפט (ע"פ 492/02 עסל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 935, 942 (2002) (להלן: עניין עסל); יעקב קדמי על הראיות חלק ג 1211 (2009) (להלן: קדמי)). כאשר בית המשפט בוחן את טיב הזיהוי, עליו להתחשב בנסיבות שהשפיעו על יכולתו של העד המזהה לחרות בזכרונו את דמותו של הנאשם (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4)353, 403 (1993); עניין עסל, עמ' 943). בענייננו, מסדר הזיהוי נערך ימים ספורים לאחר האירוע מושא הערעור והמתלונן העיד כי ראה את המבצע ממרחק קצר, לאורו הפנימי של הרכב ולאור תאורת הרחוב ופנסי הרכב שדלקו, ואף החליף עמו מספר מילים. אלו תומכים באמינות הזיהוי וביכולתו של המתלונן לזהות את המערער.

           מסדר זיהוי הינו חלק בלתי נפרד מעדותו של העד המזהה ומשקלו הראייתי של הזיהוי יקבע לפי המשקל הראייתי המוענק לעדותו של העד המזהה (קדמי, עמ' 1179). המתלונן הסביר את הצהרתו "זה הכי קרוב" לאור רגישותו לכבוד האדם וחירותו וחששותיו שמא יטעה בזיהוי ויפליל אדם חף מפשע. לאחר מכן, הוא הביע ודאות של "95%", לא בגלל חוסר ביטחונו בזיהוי אלא בנימוק "שרק אלוהים יודע 100%, ובן אדם לא יכול להגיד ב-100%". נראה כי בית המשפט המחוזי קיבל את עמדתו של המתלונן ולא ייחס משקל רב לאופן בו התבטא תחילה. הוא מצא את עדותו של המתלונן סדורה, קוהרנטית, רציפה ואמינה.

8.        כפי שקבע בית משפט זה מספר פעמים בעבר, אין באמירה מעין זו בכדי לפסול את הזיהוי כראייה, אף אם נייחס למילים "זה הכי קרוב" את משקלן המרבי. עצם הזיהוי, לצד עדותו של המתלונן ומידת הביטחון שהביע בהמשך - כל אלה יחד מהווים ראיה כבדת משקל התומכת בגרסת התביעה. אף על פי כן, מטעמי זהירות, ונוכח החשש האינהרנטי לטעות בזיהוי, אין להרשיע במקרה דנן לפי אלו בלבד (מאמרים רבים נכתבו אודות החשש לטעות בזיהוי והפרוצדורה הכרוכה במסדר הזיהוי. ראו, לדוגמה: דורון מנשה ורביע עאסי "טעות בזיהוי חזותי של חשודים: הזמנה למחקר ורפורמה" משפטים לה 205 (2005); דורון מנשה "זכות הייצוג של חשוד בהליכי מסדר" עלי משפט ה 29 (2006); דורון מנשה "פרוטוקול מסדר הזיהוי כראיה" המשפט יב 59 (2007); נגה שמואלי-מאייר, אורי פרייסמן "בעקבות ד"ר דורון מנשה ורביע עאסי: 'תלות בשדה' והשפעתה על מהימנותו של הזיהוי החזותי" עלי משפט  ח 317 (2010)). נבחן אפוא האם הזיהוי ועדות המתלונן נתמכים בראיות נוספות, והאם יש במכלול הנסיבות והראיות האחרות, כפי שיתוארו בהמשך, בכדי לחזק את הוודאות שבהם. במידה ויש בנמצא תימוכין למסדר הזיהוי ולעדות, יהיה בפנינו בסיס איתן להרשעת הנאשם (ע"פ 4087/97 אסולין נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 849, 857-856 (1999) (להלן: עניין אסולין); ע"פ 437/82 אבו נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 85, 92 (1983)). לעניין זה אציין שהודעותיו של המתלונן לאחר מסדר הזיהוי ועדותו בבית המשפט אינן מהוות אותה ראיה נוספת הנדרשת לשם חיזוק הוודאות, ונדרש חיזוק חיצוני אחר (ע"פ 397/86 מחג'נה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 466, 475 (1987)).

9.        אוסיף ואומר בקצרה, כי לא מצאתי ממש בטענת המערער בדבר סתירות, אי-דיוקים ושינויי גרסאות בעדותו של המתלונן. נראה כי מדובר בסתירות שוליות, מדומות ומלאכותיות, והטענה בדבר שינויי גרסאות נטענה בעלמא. בין השאר, המערער מפנה להודעת המתלונן מיום האירוע (ת/4) שם תיאר האחרון את החשודים:

"הם נראו לי כבני 30-40 שנה, והבחור שיצא וגנב לי את הרכב היה בגובה של 1.75 ס"מ לערך. אני ממש לא זוכר את התיאור שלו. הוא נראה לי מזרחי שחום. רזה מעט, היו לו זיפי זקן. אני הייתי המום מכל המתרחש אז אני לא זוכר כל כך טוב".

           אמנם אין תיאור זה מדויק ושלם, אולם משעה שבית המשפט נתן אמון בזיהוי המערער, אין באי-התאמה מלאה לתיאור מילולי קודם בכדי לפגום באמינות ובמשקלו של הזיהוי. ודוק: אין זה מקרה נדיר בו יתקשה אדם לתאר מילולית מראהו של אחר אך יהיה מסוגל לזהות את אותו אדם שעה שזה האחרון יעמוד לפניו (ע"פ 1301/02 מדינת ישראל נ' שוורץ, פ"ד נ(5) 749, 762 (1997); ע"פ 5390/96 אבו מידעם נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 29, 34-33 (1999)). אכן, בהמשך הודעתו, בתשובה לשאלת החוקר, ענה המתלונן כי "אני משער שבמידה ואראה אותו אזהה אותו".

           עוד אציין שלא השתכנעתי שיש סתירה בין תיאור המערער תחילה כבעל זיפי זקן לבין העובדה שבמסדר הזיהוי - ארבעה ימים לאחר האירוע - כבר צימח למערער זקן. אכן, גם המתלונן ציין כי "[...] הפריע לי זקן שצמח במשך הימים האלה במקום זיפי זקן", אך מטבע הדברים מדובר בנתון משתנה ואפשר שדי היה בארבעה ימים בכדי להשפיע על כך (השוו עניין אסולין, עמ' 856-855, שם היה מדובר בשיער שהתארך עם הזמן).

10.      במקרה דנן, חוברות למסדר הזיהוי ראיות נסיבתיות שונות המסבכות את המערער באירוע השוד. להלן אעמוד עליהן בקצרה.